TÜRKİYE’DE ESCROW SÖZLEŞMESİ VE UYGULAMALARI

12.01.2020
 
Özet

Ödemelerin öncelikle bağımsız üçüncü kişiye (Escrow Aracısı) devredilerek, edimlerin yerine getirilmesini güvence altına almaya imkân sağlayan Escrow Sözleşmeleri, Amerika Birleşik Devletleri'nde ("ABD") 1850'lerden beri yaygın olarak kullanılan bir yöntemdir. Son zamanlarda Escrow Sözleşmeleri, özellikle şartlı sözleşmelerde ödemelerin güvence altına alınmasına olanak sağladığı için Türkiye'de en çok tercih edilen sözleşme türlerinden biri haline gelmiştir. Bu Makalede, Escrow Sözleşmelerinin hukuki niteliklerine ve temel unsurlarına odaklanacak ve Türkiye'deki uygulamaları detaylı bir şekilde açıklayacağız.

I. Giriş

Escrow Sözleşmeleri öğreti ve akademik çalışmalarda çeşitli tanımlara sahiptir ancak ABD'de yaygın olarak kabul edilen tanım, Escrow ’un işlevini içerir. California Financial Code ("CFD") Escrow'u şu şekilde açıklamaktadır;

“Escrow” bir şahsın mülkiyetinde bulunan gayrimenkul ya da şahsi bir malvarlığının başka bir kişiye satışını, devrini veya kiralanmasını sağlamak amacıyla, (Alıcı) tarafından gerçekleştirilmesi gereken yükümlülük, koşul ya da hizmet gerçekleşinceye dek, tapu belgelerinin, paranın, yazılı belgenin veya başkaca bir değerli evrakın, uhdesinde tutmak ve zamanı geldiğinde Alıcı’ya, taahhüt edene veya bunların temsilcileri ile çalışanlarına devretmek üzere üçüncü bir kişiye teslim edilmesidir. [1]

Yukarıdaki tanım gereği gayrimenkul satış ve kiralama işlemleri Escrow'a konu olabilir ancak bu tanım Türk uygulamalarında kabul görmez. Çünkü Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesine göre “Taşınmazların mülkiyet hakları ancak tescil yoluyla kazanılır.”[2] denilmektedir. Ayrıca bu tanımda Escrow genel olarak gayrimenkul satış işlemleriyle sınırlandırılmış iken, Escrow günümüzde çok daha geniş bir kullanım haline sahiptir.

California Medeni Kanun’u, Escrow'un modern ve farklı bir tanımını şu şekilde yapmaktadır;

Ödeme, Satıcı tarafından, yalnızca yükümlülüğün yerine getirilmesi halinde tevdii edilmek üzere üçüncü bir kişinin (“Escrow Agent”) yedine verilir ve yalnızca ödeme halinde geçerlilik kazanır. Ödeme üçüncü kişinin tasarrufunda bulunduğu ve bir şarta bağlı olduğu sırada, Escrow olarak adlandırılır.[3]

Tevdii edilecek mal, hizmet ya da ödemenin teslimi yazılı bir belge veya başka herhangi bir dokümana tabii olmadığı için, ikinci tanım ilk tanımdan daha geniş kapsamlıdır. Öte yandan, mevcut uygulamalar göz önüne alındığında Escrow, sözleşmede belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde varlıkların / malların diğer tarafa teslimi edilmesi veya anlaşmada belirtilen koşulların yerine getirilmemesi halinde devredene iade edilmesi olarak açıklanabilir.

II. Escrow’un Temel Unsurları

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda, Escrow Sözleşmelerinin temel unsurları şu şekilde sınıflandırılabilir; Escrow Sözleşmesinin Tarafları, Escrow Sözleşmesinin Arkasındaki Hukuki İlişki, Escrow Tabi Varlıklar, Devir Koşulları.

1. Escrow Sözleşmesinin Tarafları; Genel Escrow Sözleşmesi üç Taraf ’tan müteşekkildir; Devreden, Devralan ve Escrow Aracısı. Aşağıda açıklandığı üzere, Taraflardan her birinin Escrow Sözleşmesinden kaynaklanan, farklı hak ve yükümlülükleri bulunmaktadır.

 i. Alıcı;

Türk Borçlar Kanunu uyarınca sözleşme, belirli varlıkları / hizmetleri devretmeyi veya yerine getirmeyi kabul ve taahhüt eden bir Taraf içermelidir. Escrow Sözleşmelerinde Devreden, Escrow Sözleşmesi'nde belirtilen şartların yerine getirilmesi karşılığında ödemeyi nakit olarak veya başka bir varlık ile yapmayı kabul ve taahhüt eden Taraftır.

Hem tüzel hem de gerçek kişiler Escrow Sözleşmelerine Devreden olarak taraf olabilir ve birden fazla gerçek ya da tüzel kişi Escrow Sözleşmesi uyarınca Devreden olabilir.

ii. Satıcı;

Devralan, Escrow Sözleşmesi'ndeki tüm koşulların yerine getirilmesi halinde Escrow’a tabi varlıkları/ödemeyi alma hakkına sahip olan gerçek veya tüzel kişidir. Genellikle, Sözleşme İlişkisinin içeriğine uygun olarak, Devralan aynı zamanda Escrow Sözleşmesi'nde belirtilen koşulları yerine getirmeyi taahhüt eden gerçek veya tüzel kişiliktir.

Bununla birlikte, bazı durumlarda, Escrow Sözleşmesi koşulları Devralan'ın tasarruf veya yükümlülükleri ile ilgili olmayan şartlara tabi olabilir.[4] Devir koşulları ile Devralan'ın yükümlülükleri arasındaki ilişki 4. maddede ayrıntılı olarak açıklanacaktır.

iii. Escrow Aracısı

Escrow Aracısı, temel hukuki ilişkiye konu olan varlıkları/ödemeyi teslim almayı ve Escrow Sözleşmesinde belirtilen şartların yerine getirilmesi halinde Devralana tevdii etmeyi taahhüt eden gerçek veya tüzel kişidir. Bahsedilen koşulların yerine getirilmemesi durumunda, Escrow Aracısı varlığı/ödemeyi Devreden’e iade etmekle yükümlüdür.

Uygulamada ise genellikle, güvenilir ve bağımsız kurumlar oldukları için Bankalar veya diğer Finansal Kuruluşları Escrow Aracısı olarak tercih edilmektedir. Ancak, prensip olarak, herhangi bir tüzel veya gerçek kişi Türkiye'de Escrow Aracısı olarak atanabilir.

ABD'de, olası olası bir suiistimali veya dolandırıcılığı önlemek için, bazı durumlarda, Escrow Aracıları Yönetmeliklere uygun şekilde bir "Escrow Sertifikası" almakla yükümlüdür.[5] Ancak Türkiye'de Escrow Sözleşmeleri kanunla düzenlemediği için, Escrow Aracıları için böyle bir zorunluluk getirilmemiştir.
Öte yandan, lisans gerekli olmasa bile Escrow Aracısı, Escrow Sözleşmesi uyarınca edindiği varlıkların kötüye kullanımı sebebiyle sorumlu olacaktır. Escrow Aracısı, Türk uygulamalarında "yediemin" olarak kabul edilebilir. Devredilen varlık/ödeme, Escrow Aracısının kusuru veya ihmali nedeniyle tahrip edilir veya zarar görürse, prensip olarak Escrow Aracısı, Yediemin gibi zararlardan sorumlu olacaktır.

Ek olarak, eğer Escrow Sözleşmesinde belirtilmişse Escrow Aracısı, Escrow hizmetlerinin karşılığında Taraflardan ücret alma hakkına sahip olabilir.

Escrow’a konu varlığın özelliklerinin uygun olması halinde birden fazla gerçek veya tüzel kişi Escrow Aracısı olarak atanabilir.


2. Escrow Sözleşmesinin Arkasındaki Hukuki İlişki

Escrow Sözleşmeleri, farklı bir yasal ilişkiden (“Temel Hukuki İlişki”) doğan hakların adil şekilde dağılımını sağlamak için kullanılır. Escrow Sözleşmesi, temel hukuki ilişkiden kaynaklanan yükümlülüklerin ödenmesinde önemli bir rol oynar.

Escrow, ayrı bir sözleşme olarak tasarlanabilir veya temel hukuki ilişki için hazırlanan sözleşmeye dahil edilebilir. İkinci durumda Taraflar, Escrow Aracısının ödeme koşullarını ve görevlerini belirlemek için Escrow Aracısı ile ayrı bir sözleşme imzalayacaklardır. Her koşulda, Escrow Sözleşmesi her zaman temel bir hukuki ilişki gerektirir. Kaliforniya ve diğer birçok yargı alanında olduğu gibi, Escrow işlemi, yeterli sayıda taraflarla geçerli bir sözleşmenin, uygun bir konunun ve bir ivazın olduğunu varsayar.[6]

Yukarıda verilen bilgiler ışığında, Escrow Sözleşmesinin geçerliliğinin temel hukuki ilişkinin geçerliliğine bağlı olacağı varsayılabilir. Temel sözleşmenin herhangi bir nedenle feshedilmesi veya imkansız hale gelmesi durumunda, Escrow Sözleşmesi otomatik olarak feshedilecek ve Escrow Aracısı, Escrow Sözleşmesine tabi varlıkları Devredene iade edecektir.

3. Escrow Sözleşmesine Tabi Varlıklar

Escrow Sözleşmesinin niteliğine uygun olarak, Escrow’a konu edilen varlıklar devir veya temlik için uygun olmalıdır. Bu nedenle edim ve hizmet yükümlülükleri doğaları gereği devredilemez olduğundan Escrow Sözleşmesine tabi tutulamaz. Uygulamada, Escrow Aracısına aktarılan en yaygın varlıklar nakit, çek, menkul kıymetler veya diğer yasal araçlardır.

ABD'de gayrimenkul satışlarında genellikle Escrow tercih edilse bile Türkiye'de gayrimenkullerin Mülkiyet hakları ancak tescil yolu ile kazanıldığı için Türkiye’de gayrimenkul satışı doğrudan Escrow yöntemiyle yapılamamaktadır. Bu nedenle gayrimenkulün tapusu Escrow aracısına devredilse ve Escrow Aracısı, Escrow Sözleşmesi'nde belirtilen koşulların yerine getirilmesi üzerine arsa unvanını Devreden'e sunmuş olsa bile, Türk Mevzuatı gereği tapuda tescil gerektiğinden, Devreden gayrimenkul sahibi olmayacaktır. Olası anlaşmazlıkları önlemek için Escrow Aracısının hak ve yükümlülükleri Escrow Sözleşmesi'nde açıklığa kavuşturulmalıdır. Taraflar, Escrow Aracısının mülkiyeti sırasında ortaya çıkabilecek zararların sorumluluğunu açıkça belirtmelidir.

4. Devir Koşulları;

Türk Borçlar Kanunu'na göre, sözleşmelerin veya yükümlülüklerin geçerliliği belirli şartlara veya koşullara bağlanabilir. Sözleşmenin belirli şartlar yerine getirildiğinde geçerli olması halinde, bu şartlar veya koşullar Türk mevzuatı gereği “Geciktirici Koşul” olarak kabul edilecektir.[7]

Geciktirici koşullar vade tarihi ile karıştırılmamalıdır. Eğer ki ödeme süresi gelecekte gerçekleşebilecek veya gerçekleşmeyecek belirsiz bir olguya bırakılmış ise, geciktirici koşul öngörüldüğü kabul edilmelidir. Bununla birlikte Taraflar, ödeme süresini belirli bir tarihe kadar ertelemişler ise, yalnızca öngörülen tarihten önce muaccel hale gelmiş olmasını engellemiş olacaklardır. Dolayısıyla bu durumda vade öngörüldüğü kabul edilir.[8]

Escrow Sözleşmelerinde, koşulun Devralan tarafından yerine getirilmesi gereken bir şey olması gerekmez.[9] Bazı durumlarda koşul, döviz kuru, mahkeme kararları ve doğal afet gibi öngörülemeyen konular olarak belirtilebilir. Öte yandan, hukuka aykırı fiil veya hususlar devir şartı olarak belirlenemez.

Belirlenen koşul yasa dışı ise Escrow Sözleşmesi geçersiz olacaktır.[10]
 

[1] California Financial Code § 17003
[2] Turkish Civil Code : Article 705
[3] California Civil Code § 1057
[4] Contracts Subjected to Casual Conditions in Turkish Practices
[5] California Financial Code § 17006
[6] Foulkes v. Sengstacken, supra at 132; Moore Mill & Lbr. v. Curry Co. Bk, 200 Or 558, 566, 267 P2d 202.
[7] Turkish Code of Obligations, Article : 170/1
[8] Oğuzman / Öz, C.2, s. 504; Eren, Borçlar Genel, s. 1189.
[9] In reference to section 1/ii.
[10] Turkish Code of Obligations, Article : 176